由于同属公法范畴,在行政规则和刑法之间牵线搭桥的做法不至引发太大争议。
也只有在此类问题上,公私法二分论具有一定的解释力,但它显然无法上升到管制规范效力论的层次上,更谈不上公私法的接轨与合作。至于但书条款,仍保留其原有功能,只不过标签瑕疵的适用除外被上了双保险,整体法律效果不受影响。
[52]再譬如,我国1985年将过氧化苯甲酰和过氧化钙列为面粉添加剂,[53]但这种旨在增加面粉白皙度的物质也未达到技术上确有必要之标准,且风险评估结果也质疑了其安全可靠性。但即便如此,现行法第46条的逻辑效果,同样认可合规抗辩的效力。它全面统合了食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准(2009年《食品安全法》22条),从立法上彻底改变了此前多标准并存的局面。(二)门槛性食品安全标准及其私法效力 反之,在可标准化程度较低的食品风险领域,行为样态及危害性各异,行为人的风险预防和控制能力也参差不齐,事前很难找到一刀切适用的社会最优标准。[49] 参见〔美〕凯斯·桑斯坦:《风险与理性》,师帅译,中国政法大学出版社2005年版,第163~164页。
理由很明显,在上述两种情况下,公法上的食品安全标准自身出现有名无实的异常现象——将安全无涉的内容作为食品安全标准,或者在不宜强行标准化的领域设置强制性标准。但是,如果说20世纪80至90年代的公法优越论是因为没有意识到其制度风险的话,当公法优越论如今遭遇一系列批判的情况下,2009年制定并于2015年修订的《食品安全法》为何仍持这一立场?这显然不能以立法者的无意识作草率解读。[⑨] 1986年《治安管理处罚条例》第4条规定:公安机关对违反治安管理的人,坚持教育与处罚相结合的原则。
而请求权,是指权利人要求他人作为或不作为的资格,如当事人可以请求公安机关进行调解处理,即属于请求权的行使。(二)行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的。对于造成较重后果的并非一律不得调解,但是对于动机目的和手段特别恶劣的,即使是未造成较重的后果,也不属于情节较轻的情形,应当限制治安调解的适用。摘要: 治安调解是公安机关办理治安案件的重要方式,可以有效地化解社会矛盾与增进社会的和谐,将行政裁量理论引入治安调解适用领域,有助于规范治安调解的适用。
[13]纠纷可以指称当事人之间的冲突状态,其范围十分广泛,实务中无需特别地予以限定。形成权是指直接影响某种法律状态,特别是形成、变更或者消灭法律关系的权利,如当事人解除行政合同的权利,在治安调解中,一方当事人积极履行调解协议,即可以免于治安管理处罚。
作为一种借鉴,根据英国1996年家庭法案的立法框架要求,公众资助的调解者应当遵从职业守则,并由法律服务委员会来审核。情节较轻的是指违反治安管理行为的性质较轻,手段不恶劣,后果不严重,危害较小,次数少等。[13]事后的考核评价在于为公安机关的治安调解工作提供更好的指引。该条例第29条规定:因违反治安管理造成的损失或者伤害,由违反治安管理的人赔偿或者负担医疗费用。
要件裁量方面,公安机关在解释不确定法律概念,以及将法定事实要件涵摄于具体案件事实时,可能会存在以下几类裁量瑕疵:(1)判断逾越,即错误理解法律概念和法律规定的判断余地,对法律概念的抽象解释不妥当,如将刑事案件理解为民间纠纷,或扩大适用治安调解的案件范围,如对寻衅滋事行为进行调解等。但需要注意的是,负面典型案例不属于指导案例的范畴。办案民警不仅需要通过表情的观察、语言的表述来体察入微,更需要以立法预设价值来实现概念的具体化及其对个案的适用。虽然说当事人可以通过法院寻求解决因违法行为而产生的民事纠纷,但治安调解的采用更能够期待符合实际案件的解决时,私人的请求并非单纯为了个人利益,公安机关应当根据公益的判断而积极地行使裁量权。
(3)民间纠纷是否和官方相对的纠纷等。法律概念的具体化既是解释法律的过程,同时也是价值补充过程,需要在法律概念与事实之间建立一个又一个的媒介概念,最终确定概念与事实之间的相似性,将法律适用于个案。
[16]较轻具有较浓的价值性概念色彩,鉴于该概念的高度抽象性,可将其分解为不同的构成要件,从而转化为经验性的内容,并补充以价值的判断。[24]公安机关的治安管理权的行使,在本质上来源于公民的授权。
裁量二元论则以司法的审查范围为依据,将法律问题与裁量问题予以严格区分。[4]以二元论为基础,进而产生了要件裁量和效果裁量的争议,即裁量是存在于对法律要件的判断,还是行为方式的选择。但是,学界对行政裁量理论在治安调解领域的阐发不够充分,从而导致治安调解的适用缺乏足够的理论关照,乃至有些学者认为应当对违反治安管理行为采取零容忍态度,彻底排斥治安调解的适用。[10]特别是不确定概念经验属性和价值属性的交错,更是导致法定事实要件的解释充满着变数。主观公权利是主观权利的一种,指公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或者不为特定行为的权能,主观公权利的设定同时也对行政机关设定了相应的义务。[⑧]该法第21条第1款关于对公民提出解决纠纷的要求,应当给予帮助的规定,更被视为实施治安调解的组织法依据,也是为人民服务的具体体现。
(一)治安调解适用中的裁量瑕疵 治安调解适用中的裁量瑕疵包括要件裁量的瑕疵和效果裁量的瑕疵两个方面。[⑥] 《民间纠纷处理办法》由司法部颁布于1990年4月19日,该办法第3条规定:基层人民政府处理民间纠纷的范围,为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷,即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。
(2)民间纠纷的当事人是否仅指具有较为亲密关系的当事人,如亲友、邻里、同学等,还是包括陌生人。[38]在某种意义上,指导案例具有行政规则的性质,并对办理治安案件具有相应的约束力。
公权力作为一种必要的恶,应对始终对私人自治保持一种谦抑的态度,在某些治安案件中,当事人的自治比公权力介入更加容易达致解决纠纷、化解矛盾和预防混乱产生时,公安机关应当优先采用治安调解的柔性处理方式。办案民警应当根据治安调解制度的价值取向和立法精神,根据具体案情来判断是否属于情节较轻的情形。
公安机关适用治安调解可以为当事人带来反射性的利益,当事人虽然享有请求调解的权利,但不得就裁量瑕疵寻求司法的救济。进入专题: 治安调解 行政裁量 要件裁量 。为了促进治安调解适用裁量的合理化,应当建立与完善行政规则、指导案例和考核评价等制度,实现有效的行政自我规制。二、治安调解适用的要件裁量分析 某个治安案件是否符合调解处理的适用条件,首先应当判断具体案件事实能否涵摄于治安调解的法定事实要件,此属于要件裁量的范畴。
(2)解释和确定法定事实要件的内容。[15]该款在下文中附加了且具有下列情形之一的,可以调解处理:(一)亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的。
[29]要件裁量的瑕疵,必然会导致效果裁量产生瑕疵,乃至明显不当,从而给治安调解的适用带来不良影响。(4)调解过程中办案民警是否足够中立。
如果照搬《民间纠纷处理办法》的有关规定,狭隘地将民间纠纷仅界定为发生在公民之间,[⑥]不仅缺乏时代的精神,也是与治安调解的制度定位相违背的。(3)民间纠纷是与官方纠纷相对的,只要是属于平等主体之间发生的纠纷而非因为高权或行政管理发生的纠纷,就属于民间纠纷。
其中,裁量一元论认为,裁量与法律并非各自独立的二元,所有行政裁量都是法律授权的结果,且没有不受限制的自由裁量。指导案例能够为公安机关提供一种自我拘束的依据,促使办案民警必须在个案中正视治安调解裁量的正当性,不得随意滥用裁量权。(8)文书制作是否规范。参见[德]哈特穆特•毛雷尔.行政法总论[M].高家伟,译. 北京:法律出版社,2000:123. [⑤] 《治安管理处罚法》第9条:对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。
行政规则也可以被称之为其他规范性文件,其在形式上既有内部效力的行政规则,如人事管理规则,也有外部规范效力的行政规则,如解释性规则、补充性规则和裁量性规则等。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。
(一)是否符合治安调解的案件范围 治安调解案件范围的确定应当合理,既不得因界定过大而侵犯了其他纠纷解决方式的领地,也不得界定过小而丧失治安调解制度存在的必要性。当事人的请求权是与公安机关的法律义务相对应的,首先应当探讨其是否属于一种主观公权利。
如果立法机关希望行政机关在一般情况下只能作出特定的决定,除非例外情况,就应当通过相应的‘应当式规范。综合《治安管理处罚法》与《程序规定》等的相关规定,治安调解适用的法定事实要件主要由符合治安调解的案件范围和情节较轻的两个要素构成。
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